Weder Kreditkrise noch Verschlechterung des Ertrags noch drohende Insolvenz machen eine „MAC“ aus.
Die Energie und der Aufwand, den die Parteien und ihre Vertreter in der Verhandlung der „MAC“ (wesentliche nachteilige Veränderung = material adverse change) Klausel, wonach der Käufer im Falle einer solchen Verschlechterung der Finanz- oder Ertragslage des Zielunternehmens nicht zur Durchführung der Transaktion verpflichtet ist, steht oft in keinem Verhältnis zur Wichtigkeit dieser Klauseln in der Rechtsprechung. Bisher ist nicht in einem einzigen Fall in der Rechtsprechung im Bundesstaat Delaware – und Delaware ist der US-Bundesstaat dessen Recht am Häufigsten in Unternehmenskäufen gewählt wird – ein Käufer wegen einer einfachen MAC Klausel aus der Verpflichtung zur Durchführung der Transaktion entlassen worden. Die Entscheidung am 29. September 2008 in der Sache Hexion Speeialty Chemieals,Inc. v. Huntsman Corp. war keine Ausnahme, aber die Frage ist wegen der gegenwärtigen Krise und allgemeinen Bewertungskorrekturen bei vielen laufenden Transaktionen sehr aktuell. Für die Auslegung der MAC Klausel in Hexion war der Umstand besonders wichtig, dass sich der Käufer kein Recht ausbedungen hat, bei Nichtzustandekommen der Finanzierung, zurückzutreten. Vielmehr hatten die Parteien vereinbart, dass der Käufer in diesem Fall Schadensersatz zahlen sollte. Diese Vereinbarung würde bei einer weiten Auslegung der MAC Klausel ins Leere laufen und wurde vom Chancery Court als Grund für die enge Auslegung der MAC Klausel angeführt. Auch ein Gutachten, wonach der Käufer nach Durchführung der Transaktion überschuldet wäre, hat den Chancery Court nicht überzeugt, dass eine MAC vorlag. Denn dieses Problem hätte der Käufer schon beim Abschluss des Kaufvertrags bedenken müssen. Darüber hinaus könnte das Problem durch die Art der Finanzierung gelöst werden. Und der Gutachter hatte andere Annahmen über die Rentabilität des Zielunternehmens als die Parteien bei der Verhandlung des Kaufpreises getroffen. Ob diese Annahmen auf Grund der Kreditkrise richtig waren, ließ das Gericht ausdrücklich offen.
Die Lehre aus dieser Rechtsprechung ist deutlich. Eine MAC Bedingung ist nach dem Recht des Staates Delaware beinahe gegenstandslos. Will sich ein Käufer gegen eine Verschlechterung beim Zielunternehmen oder eine allgemeine Baisse an der Börse schützen, empfiehlt sich ein Rücktrittsrecht, das an objektive Maßstäbe gekoppelt ist (zum Beispiel das EBITDA nach interner Rechnungslegung des Zielunternehmens im letzten Monat fällt um mehr als 10%, usw.). Ein Rücktrittsrecht bei mangelnder Finanzierung ist auch eine Alternative, aber aus Verkäufersicht wegen des hohen Risikos des Missbrauchs immer suspekt. James Freund, der alte Guru der US M&A Szene hält eine Berufung des Käufers auf die Finanzierung für Preisnachlässe, Rücktritt, usw. im Allgemeinen für die größte Lüge im M&A Geschäft schlechthin.
Im übrigen – wenn denn schon eine solche Klausel sein soll – sollte die Klausel wenigstens so konkret als möglich die Situationen (auch anhand von Beispielen) aufzeigen, die zu ihrer Anwendbarkeit führen sollen, sogenannte „Boilerplate“ Formulierungen = standardmäßige „0815“ Formulierungen bedeuten das sofortige Aus für die Klausel.
