Der Anstellungsvertrag eines ausscheidenden geschäftsführenden Gesellschafters, der im Zuge eines Unternehmenskaufs vereinbart wird, kann verschiedenen Zwecken dienen. Zum Beispiel kann der Anstellungsvertrag einen sanften Übergang und eine Übertragung des Wissens des Gesellschafters auf den Nachfolger sicherstellen. Er kann eine Entwertung des Goodwills durch ein Wettbewerbsverbot vermeiden. Falls ein erfolgsabhängiger Kaufpreis vereinbart wird, kann die zeitlich befristete Anstellung als Geschäftsfuhrer eine notwendige Voraussetzung fur die Sicherstellung eines erfolgsunabhängigen Kaufpreises während der sog. „Earn Out“ Periode sein. Last not least kann der Anstellungsvertrag ermöglichen, einen Teil des Kaufpreises steuergünstig fur den Verkäufer auszuzahlen. Die steuerrechtliche Problematik in den USA – u.a. die Umqualifizierung als Kaufpreis, insbesondere die zwingende Regelung in IRC § 1060 über die Einigung zwischen Käufer und Verkäufer über die Abgrenzung der Kaufpreisbestandteile und Verteilung auf die Aktivseite in der Steuerbilanz, die Beschränkung der Abzugsfahigkeit von Managergehältern über USD 1 Mio. gem. IRC § 162(m), die Strafsteuer auf „Golden Parachute“-Zahlungen, die durch einen Unternehmenskauf oder sonstigen Kontrollwechsel gem. IRe § 4999 und Gläubigerschutzbestimmungen bei verdeckten Kaufpreiszahlungen aus den Unternehmen im Anfechtungs- und Insolvenzrecht, z.B. § 4(a)(2) Uniform Fraudulent Transfer Act und 11 U.S.C. § 548(a)(1 )(B) – gehören zum Alltag der Beratungspraxis über solche Strukturen.
Spätestens nach der Entscheidung des New York Court of Appeals am 1. Juli 2008 in G-K. Alan Assoe., Inc. v Derval Lazzari, sollten auch die schuldrechtlichen Folgen der Gestaltung des Anstellungsvertrags als verdeckte Gewinnausschüttung hinzukommen. In casu hat der Verkäufer und geschäftsführende Gesellschafter gleichzeitig mit dem Unternehmenskauf einen Beratungsvertrag im Wert von USD 4,5 Mio. bekommen. Der Käufer wollte den Beratungsvertrag wegen Täuschung im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf kündigen. Der Verkäufer wendete ein, eine Kündigung würde einer Kaufpreisminderung gleichkommen, denn die Parteien haben den Beratungsvertrag nur als verdeckten Kaufpreis verstanden. Der Käufer könnte nicht sowohl den Kaufpreis des Unternelrmens mindern als auch den Beratungsvertrag wegen der Täuschung kündigen. Es käme sonst zu einer Überkompensation. Das höchste Gericht im Bundesstaat New York ist dieser Argumentation gefolgt. Kann der Vekäufer nachweisen, dass der Vertrag trotz entgegenstehender Formulierung faktisch als verdeckter Kaufpreis gewollt war, würde er fur die Abwicklung einer eventuellen Täuschung durch den Käufer nur insoweit kündbar sein, als die Täuschung eine Minderung oder Schadensersatz in entsprechender Höhe rechtfertigt.
